读万卷书不如行万里路,行万里路不如阅人无数,阅人无数不如名师指路。

本文编辑及作者:段绍译快乐理财游学苑 发布日期: 2015-11-18;

提问:我有一笔借款目前已经到期,借款人没有还款能力并且已经下落不明,但保证人还在,保证人承担连带保证责任且有还款能力,为了避免起诉借款人因送达问题耽误时间,为尽快拿到判决,我起诉时能否只起诉保证人?

【律师答疑】
根据最新民间借贷司法解释第四条的规定,保证人为借款人提供连带责任保证,出借人仅起诉借款人的,人民法院可以不追加保证人为共同被告;出借人仅起诉保证人的,人民法院可以追加借款人为共同被告。保证人为借款人提供一般保证,出借人仅起诉保证人的,人民法院应当追加借款人为共同被告;出借人仅起诉借款人的,人民法院可以不追加保证人为共同被告。

根据上述规定,您在起诉的时候可以只选择起诉保证人,但人民法院在审理案件的过程中,根据案件的实际情况可以追加借款人为共同被告。也就是说,无论原告单独选择借款人还是单独选择保证人,将不能完全依据原告的选择,而是还要考虑诉讼过程中对查明事实、确定责任的需要,如果法院觉得有必要,即便你只起诉保证人,法院也可能会追加借款人为共同被告。所以在这个问题上,法官的自由裁量权还是比较大的,具体得看具体案情以及法官对这个问题的认识。

【延伸阅读】
保证担保是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所做的一种担保。是典型的人保、典型的约定担保。根据担保法第十六条的规定,保证分为一般保证和连带责任保证两种方式。担保法第十七条对一般保证做出了明确约定,一般保证是指当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证人享有先诉抗辩权,所谓先诉抗辩权,是指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。担保法第十八条规定,当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。担保法第十九条规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。

新司法解释在该条中明确了连带责任保证人和一般保证人的诉讼地位的不同。相关条文可见新《民事诉讼法》第五十二条、第一百三十二条;《担保法》第十七、十八条;最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第53条;最高人民法院《关于使用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条、第一百二十五、第一百二十六条等规定。根据担保法司法解释第一百二十五条规定,一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的,人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是,应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时,由保证人承担保证责任。第一百二十六条规定,连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼,也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。对于保证人为一般保证的情况下,如果债权人只起诉一般保证人,由于一般保证人享有先诉抗辩权,应当将被保证人作为共同被告参加诉讼,如果出借人仅起诉借款人的,人民法院可以不追加一般保证人为共同被告,也就是可以只列被保证人为被告。对于连带责任保证责任而言,由于保证人和主债务人属于同一顺序的债务人,在具体承担实体责任时不分先后,债权人仅起诉保证人的,列保证人为被告,债权人仅起诉被保证人的,列被保证人为被告;债权人同时向保证人和被保证人主张权利的,列保证人和被保证人为共同被告。

对于保证合同纠纷当事人追加问题,在连带保证责任下,如果债权人仅起诉连带责任保证人,而被告申请追加主债务人作为被告参加诉讼,原告不同意追加主债务人参加诉讼且明确放弃追究主债务人责任的,从主从法律关系出发,人民法院是否准许,争议很大,本司法解释所用词为“可以”,也就是具体是否追加,看法院的态度,法院根据具体案情,可以追加也可以不追加。

在一般保证情况下,原告仅起诉一般保证人的,由于一般保证人享有先诉抗辩权,人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼,已经参加诉讼的被告(一般保证人)也可以申请追加被保证人(主债务人)参加诉讼,如果被告不同意追加被保证人(主债务人)参加诉讼,根据先诉抗辩权原理,人民法院应当驳回原告对一般保证人的起诉;如果原告不同意追加被保证人(主债务人)参加诉讼且明确放弃对被保证人诉讼请求的,人民法院应当驳回原告的诉讼请求。(以上摘自《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》如果原告仅起诉借款人的,人民法院可以不追加保证人为共同被告。对于该条,本律师认为法院同样可以依据案件审理需要,追加一般保证人为共同被告,但具体是否判决一般保证人承担保证责任,则根据原告的主张再行确定,如果原告明确放弃追究一般保证人保证责任,则需要在判决书中注明。

来自微信公众号“信贷风险管理”,作者:孙自通

 

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